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康養地產圈炸了,民政部處長發話:這種不是非法集資!
來源 : 匯祥醫養咨詢      閱讀 : 3130    作者 : 陶衛網    2019-10-24 康養地產

近日,法制日報刊載的《民辦養老院用押金投資賺錢成行業潛規則》引起了社會大眾的普遍關注,也被眾多媒體轉載。

這篇文章也在養老圈子內引起了熱議,尤其是看到文章“游走在法律邊緣的養老院保證金,一旦無法退還就可能被定罪。關于非金融機構面向不特定多數人以各種形式收取公眾資金的,目前涉嫌兩個罪名:一是非法吸收或者變相吸公眾存款罪;二是非法集資罪。”后,很多養老機構起了疑慮,到底養老機構的會員卡、押金該不該收?是不是非法集資?以后怎么辦?


01養老會員制服務的類型


1.預付費型。預付費卡即僅限于在發卡企業經營體系內兌付貨物或服務的預付憑證。養老服務的預付費卡一般是指老年人向服務經營者發行的會員卡中預存一定金額,在以后接受養老服務時,根據服務項目從會員卡預存款中扣除服務費,居家養老服務中的服務套餐或服務包多采取該方式。

預付費型養老服務主要適用消費者權益保護法和合同法的有關規定,而關于預付費卡管理使用則適用《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》(以下簡稱《管理辦法》)的規定。養老服務經營者(發卡機構)應當向老年人提供預付費卡章程,并應老年人要求與之簽訂購卡協議,主動履行提示告知義務,確保老年人知曉并認可章程或協議內容,并明確預付費卡購買、充值、使用、退卡方式,收費項目和標準,當事人的權利、義務等內容。為防范風險,《管理辦法》明確規定,預收資金只能用于發卡企業主營業務,不得用于不動產、股權、證券等投資及借貸。主營業務為居民服務業(含社區居家養老服務)的發卡企業的預收資金余額不得超過其上一會計年度主營業務收入。

2.入會費加服務費型。在這種模式中,老年人只有先通過支付一定金額的會費才能獲得會員資格,取得會員資格后,還要定期繳納服務費,才能實際接受服務。目前一些高端的養老機構多采取這種模式。例如號稱全國首家高端會員制養老院的北京太申祥和國際敬老院,老人在繳納120萬元取得會籍后可享受專屬客房居住權,入住期間只需要據實繳納生活費和護理費,即可享受免費的康樂設施和健康管理服務。通過先期收取高額會員費,使得養老機構可以回籠大筆資金用于滾動發展,所得收益也一定程度上以部分項目免費或折扣的方式返還老年人。

3.物業型。即通過購買會員卡,老年人取得對養老服務經營者提供的特定物業的較長期限的占用使用收益,甚至附帶一定條件的處分權。采用物業型會員制最主要的原因在于養老設施產權無法分割銷售而只能由經營者自持時,可以在最短時間內回籠資金,減輕現金流壓力。1998年,中國人民銀行、國家工商行政管理局印發了《會員卡管理試行辦法》(以下簡稱《試行辦法》),明確規定“會員卡是指發行人和其會員之間以契約形式確定的會員消費權利的直接消費憑證。會員卡不能分紅派息,也不能還本付息;可以依法轉讓、質押和繼承;發售總金額超過1000萬元人民幣的, 由中國人民銀行總行審批”。2007年《試行辦法》廢止,為物業型服務掃清了顯性政策障礙。上海親和源即為這一典型案例。物業型的養老會員制服務,規避了物權法定的基本原則以及養老設施用地不得分割銷售的土地管理要求,以低于或接近房屋銷售價格的收費標準最大限度地回籠了前期建設投入。


2養老會員制服務的法律定位


預付費型、入會費加服務費型是典型的基于養老服務經營者與老年人之間訂立的購卡協議為基礎的要式、雙務、持續性合同,其合同內容主要是約定服務項目、標準、價格和時限。

較有爭議的是物業型服務的性質。會員制住戶依據協議能夠享受的對物業的權益,已經遠遠超出通過合同債權取得的使用權的權能范圍。在權能體系中,以物權與債權最為基本,最為重要。傳統見解認為物權系絕對權,即以一般不特定人為義務人,而要求其不為一定行為的權利;債權系相對權,僅得對抗特定人。物權與社會公益攸關,其得失變更,須有一定的公示方法,以維護交易安全,乃產生物權法定原則。根據《物權法》關于“物權的種類和內容,由法律規定”的要求,以及我國已經推行的不動產統一登記制度,通過物業型會員制享受服務的老年人對其居所所享有的權利,并不能獲得物權法上的認可,無法取得不動產權利登記。從合同內容看,其應屬房屋租賃合同與養老服務合同為一體的無名、非典型、持續性合同。按照合同法關于不動產租賃最長不得超過20年,以及國土資源部辦公廳印發的《養老服務設施用地指導意見》關于“養老服務設施用地以出讓方式供應的,建設用地使用權出讓年限按最高不超過50年”,“向符合養老申請條件的老年人出租老年公寓、宿舍等居住用房的,出租服務合同應約定服務期限一次最長不能超過5年”的要求,5年期滿,老年人享有優先承租權。所謂永久使用、可轉讓繼承等承諾并不受法律保護。


3非法集資的概念和類型


依照《人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定,非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式,向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

它具有四個特點:1.未經有關部門依法批準;2.承諾在一定期限內向出資人還本付息;3.向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質。

根據2007年全國人大常委會法工委、國務院法制辦負責人關于防范和打擊非法集資、非法從事金融業務活動、傳銷活動等問題的解釋,非法集資的類型主要包括:

1.借種植、養殖、項目開發、莊園開發、生態環保投資等名義非法集資;

2.以發行或變相發行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資;

3.通過認領股份、入股分紅進行非法集資;

4.通過會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資等12種。

2016年4 月,銀監會牽頭的處置非法集資部際聯席會議又披露了非法集資六種形式,其中包括民間投融資中介機構非法集資、P2P網絡借貸機構非法集資等。在刑法規范方面,1997年修訂的《刑法》在原有規定基礎上,又新增了“擅自發行股票、公司、企業債券罪”“欺詐發行股票、債券罪”,非法集資犯罪成為集合罪名。最高人民法院2010年發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》又將擅自設立金融機構罪,組織、領導傳銷活動罪和非法經營罪中的某些行為,納入到非法集資犯罪之中。從罪名分析來看,非法集資犯罪可分為擅自作為型非法集資犯罪和欺詐型非法集資類犯罪兩種,前者主要是指行為人未經國家有關部門批準、許可,非法從事金融業活動的非法集資類犯罪,后者主要是指行為人采取隱瞞欺騙手段獲取非法利益的非法集資犯罪。


4養老會員制服務與非法集資的界限


分析養老會員制服務與非法集資的界限,應從非法集資的四個特征入手綜合判斷認定:

1.未經有關部門依法批準。養老會員制服務中可能需要經過批準的主要有三種類型:一是開展養老會員制服務的養老機構應當取得養老機構設立許可證書;二是發行以上門服務或者社區居家養老服務單用途會員卡的,應當向商務主管部門辦理備案手續;三是以信托理財等方式發行帶有投資收益和獲取服務雙重目的養老消費信托產品的,應當經過信托管理部門批準。

2.承諾在一定期限內給老年人還本付息,則不能逾越以下底線:

(1)養老會員卡中未消費金額不能按月或按年付息,無論利率高低均不能按月或按年付息;(2)養老會員卡退卡時可以一次性對未消費金額還本付息,但利息不得超過同期銀行貸款利息。

3.向社會不特定對象即社會公眾籌集資金。養老會員制服務的服務對象為不特定的老年群體,均符合該特征。

4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質。需要判斷開展養老會員制服務是以非法集資為目的,還是以服務為目的。如虛擬養老院項目,并未取得建設項目立項、規劃、用地、施工等許可手續,也未取得養老機構設立許可即對外以發行會員卡名義募集資金的,即可認定為符合該特征。

在養老領域常發的涉嫌非法集資的類型主要包括:“通過會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資”,“對物業、地產等資產進行等份分割,通過出售其份額的處置權進行非法集資”,以及“非法公開發行證券投資基金行為”三類。

前兩種在以養老設施名義開發房地產項目中經常合并出現。其中物業型涉及金額大、隱蔽性強,主要是違法違規將不能分割銷售的整幢養老設施劃分為若干個區分使用權進行銷售,通過承諾售后包租、免費使用房屋或到一定年限后回購,誘導老年人購買。盡管該銷售行為部分具備了非法性、利誘性、公開性和社會性等非法集資罪特征,但其本質上是以物業出租和服務保障為核心,與非法集資仍有本質差別。對此,應當嚴格按照國土資源部《養老服務設施用地指導意見》關于最長租賃期不當超過5年的規定執行,也可自然降低會員制收費標準,有效防范金融風險。


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